100年01月號 道 法 法 訊 (225)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（八十四）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

上期所談三種應報主義看來，法制中國之法律觀念其處罰根據的理論基礎，顯然比較接近「道德應報說」與「法律應報說」。也可以這麼講，道德對於刑法的影響，不外有下列諸點：（一）傳統刑罰法中「惡行」的概念，大多源於道德義務，即道德增加了法律的權威性，並強化人民服從法律規定的責任感。（二）刑法上「責任」一詞，使在道道上具有正當理由的「惡行」，被排除在犯罪構成要件行為之外。（三）法律為確保其權威性，必須獲得社會上道德信念的支持，藉社會心理的確信，以增強法律的權威。（四）實際犯罪中存有道德的「惡行」與「責任」等概念，但在科處刑罰的量刑上不得加諸道道義務，以避免刑罰有所偏失。

清末民初是中國繼受近代歐陸法的轉折期，而此期間，也正是西方刑法史上展開一場激烈「學派論爭」（Schulenstreit）。的時期（1890~1910年），此即所謂古典學派（舊派）與近代學派（新派）的論戰，「刑法學派論爭」以活躍於18～19世紀的古典學派，與盛行19世紀後半以來的近代學派為主幹。學者則以舊派的畢爾克梅耶（Kar Von Birkmeyer, 1847~1920），與新派的李斯特（Franz Von Liszt, 1851~1919）為代表。兩派論爭的要點，在刑罰論方面，兩派有不同的主張：

(一)就刑罰的本質而言：1.古典學派主張「應報刑論」。認為對犯罪者科以刑罰，乃為正義的當然要求，刑罰是對於行人過去惡害的均衡報應，其中尤重視「贖罪刑論」者。2.近代學派則主張「目的刑論」。認為刑罰是為了預防將來發生的犯罪，以防衛社會的一種手段，其中更有強調「教育刑論」者，主張以刑罰教化與改善犯人。

(二)就刑罰的目的言：1.古典學派主張「一般預防主義」，站在報應刑論的立場，採用威嚇方法，不獨使行為人戒懼不致再犯，並使一般人目睹刑罰的痛苦，以收儆戒作用，不政輕蹈法網。2.近代學派則主張「特別預防主義」，認為對犯罪臨之於刑罰，並非目的；改善犯人，重新適應社會生活，是它的目的。企盼根據刑罰的科處，以防止再犯。