99年12月號 道 法 法 訊 (224)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（八十三）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

前一期談到狹義數罪併罰之前提要件，接著應係有關刑法典中狹義數罪併罰之立法沿革，然在談立法沿革之前，先談一下有關法制中國的法律概念。

觀乎中外古今的法律發展歷史，任何一個法律體系的建立、任何一部法典的制定，乃至抽離的單一條文的設計，概念上或多或少、或顯或隱的都具有計畫的「含涵於法律的目的」。問題是，現實生活上，法條有限，人事無窮，想要用有限的法條，來規範無窮的人事，法律在本質上即顯露其規範機能的「不完整性」；另一方面，或因立法技術上的困難，或緣於立法政策上的考量，也或由於社會情墊變遷理由，欲求完整、清晰、邏輯嚴密並具有預見性、前膽性的法典，實際上也是不太可能的。法制中國的法律觀念，凡言及法者，大多偏向於刑罰，亦即偏於罪惡的懲罰，一般來說，有關刑罰存在的本質理論，大致上有所謂的「應報主義」與「目的主義」之別，目的主義暫時不談，至於應報主義又可再細分為三：

其一、神意應報說　　此說以神為正義之淵源，犯罪即違反神意，違反神意，即不能免夫天討。刑罰者，即天討之實施對於犯罪而施以相當的應報。換句話說，刑罰由神主國家代行神權，有罪必罰，不得違背。如是，國家的刑罰，成為奉行天意，代天刑罰；不但有罰的權限，且負有罰的義務，蓋所以維護正義也。

其二、道德應報說　道德是傳統中國禮教的泉源，此說乃以道德的的觀念，為應報主義的原因，亦即違反道德之行，刑罰便根據道德對於犯罪而施以應報，蓋世人對於犯罪所生之不平，若不回復，則無以彌補道德上的缺憾。例如在「韓詩外傳」裡，孔子云：「為下無禮，則不免乎刑。」「抱朴子．用刑篇」說：「加仁無愎，非刑不止，刑為仁佐。」荀子在「王制篇」、「法行篇」更痛暢地說：「聴政之大分，以善者待之以禮，以不善至者待之以刑。」又說：「禮以待善，刑以待不善。」凡此都是把道德上的禮、仁、善的觀念，來做道德報復主義的根據，如此說來，刑罰便是依據道德而行的。

其三、法律應報說  此說以為犯罪為違反法律的行為，刑罰即依據法律對於犯罪者而施以應報。因此刑罰的標準，應以報復或反坐為原則。「漢書．刑法志」說：「大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鑽鑿，薄刑用鞭扑。大者陳諸野，小者置之市朝。」凡此思想與近代的法律應報主義，是很相當的，蓋此說對於罪惡輕重，應用何刑，各有律條可據。換言之，均含有應報主義的痕跡，也莫不出於反坐的思想。