作者:林明燕

韓國比較式廣告(二)

韓國商標法(KTA)

就韓國商標法傳統嚴格之詮釋立場而言，在比較式廣告中，對於競爭對手的商標使用，可能無法主張其構成侵害，因為根據韓國商標法對於「使用」所下之定義，競爭對手於比較式廣告為其競爭商標之陳列，似不構成"使用"。

然而，隨著韓國經濟發展自趨複雜及國際化，須肯認商標侵害之新態樣以落實韓國商標法之立法目的。因此，我們認為決定行為是否構成商標侵害之最重要標準是：該行為造成商標專用權人商譽之損害，和使消費者對於商品之來源產生混淆。因此，須將 KTA 中"使用"概念從寬認定，進而使韓國商標法能規範新的和未曾預想的商標侵害形態。

鑑於前述，我們相信，如果一商標所有權人利用比較式廣告為廣告之產品優於被比較者之不實表徵，致被比較者之商譽受損害，及／或使消費者對比較產品間產生混淆者，該競爭對手於比較式廣告中所為商標之使用，將可構成侵害。

批評式比較廣告較不可能造成消費者之混淆，因為這些廣告係以藉由減損被比較產品而清楚地區別比較商品為目的。而寄生式廣告則以模糊競爭產品間之區別為目的，故很容易造成消費者混淆。在現今商場上，商標擴張作用之一為立即表彰由所用商標所有人所為之商品廣告人地位。在此情況下，大多數寄生式廣告，應確定會產生混淆。

假設商標所有人能證實比較式廣告因不實表徵造成上述之損害，並因此使消費者對於相關產品產生混淆者，依韓國商標法之規定，對商標侵害得主張之救濟途徑，包括強制禁止、損害賠償和可能的刑事處罰。

不公平競爭防制法(UCPA)

依不公平競爭防制法第二條第一項第五款之規定，構成不公平競爭之行為係指：

"陳述一己之產品係屬他人產品，或於商品或廣告上表述而造成對於品質、內容、製造方式、產品之使用或數量...之誤認。"