101年2月號 道 法 法 訊 (238)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（九十七）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

在刑法的體系結構中，大抵可以將處理從可罰性認定，到法律效果關係，以及確認作為執行名義的刑罰效果的刑罰裁量關係的問題，分為三個區位，即犯罪行為論（有稱犯罪論）、法律效果論（有稱刑罰論）及刑罰裁量論三個區位。從學理爭論的關係來看，定位的問題，是屬於學理論述的基本條件，定位有偏差時，所得之論述結果，也會有失焦的危險，故精準的定位是確保論理正確性的前提條件。究竟競合論的定位為何？或許因不同體制而有不同的定位關係，但採取法律效果決定區分體制的競合體系，其定位關係不外二個，即犯罪行為論與法律效果論間的爭論

第一款        犯罪行為論

犯罪行為論（Lehre von Straftat）之體系任務，主要係為確認行為可罰性，作為刑罰制裁之前提關係。依傳統認定行為可罰性之見解，行為必須具有法定構成要件該當、違法性及有責性存在，判斷行為是否滿足此種評價架構，則屬於犯罪行為論處理的範圍。犯罪行為論是刑法體系中，最基礎亦是範圍最廣的環節，舉凡行為評價所及者，皆為其範圍，包括行為階段（既、未遂）、行為主、客觀要件（故意、過失、意圖及客觀情狀等）、行為形式（作為、不作為）、可罰性形成或排除（包括正當事由與阻卻責任事由）、行為不法、責任、各種犯罪類型的分析，以及行為參與（正犯、共犯）等。在犯罪行為論中，主要處理的範圍雖為行為可罰性之認定，然作為認定可罰性基礎的前提，乃在於從最根本的一行為人一行為一構成要件該當，作為認定的出發點，易言之，犯罪行為論所探討的核心問題，主要係在確認「一罪（Verbrechenseinheit）」，以作為其體系之任務。由於「一罪」之認定，兼含有對於行為及構成要件相互間該當問題之檢討，以作為認定可罰性之基礎，而競合論中，其基本結構又為行為與複數構成要件間的關係，從而，有學者乃主張競合問題，應為行為與構成要件該當判斷之問題，而將競合論定位在犯罪行為論。我國向來將競合問題視為是「罪數」判斷問題，因此，在定位上，認為應定位在犯罪行為論中。即使是德國刑法學界，雖對於競合問題論述，出發點不同於我國，但仍不乏有學者認為競合問題，既係認定行為數與構成要件實現的關係，當應定位在犯罪行為論中。