101年1月號 道 法 法 訊 (237)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（九十六）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

之前談完民國九十四年刑法第51條之修正理由，接下來，談談數罪併罰的體系定位：

數罪併罰即罪競合論之問題，因其結構中，具有複數構成要件實現，而實現該複數構成要件者，可能為一行為，亦可能為數行為，因此，欲對其定位，顯然有若干棘手問題存在。一方面，從競合論之基本結構觀察，顯然係複數構成要件實現的問題，另一方面實現該構成要件者，又為評價客體的行為，再者，行為實現構成要件關係，本為可罰性認定的基本結構，因此，將競合論問題視為構成要件實現問題處理，或是當作行為數決定的看法，似乎是無可厚非。然而，如進一步深入思考，複數構成要件，在競合論所扮演的角色，似乎不是在決定競合與否，僅是作為競合問題評價依據的基礎；同樣地，行為數之決定，雖然亦可能決定競合的型態，如想像競合與實質競合，但未必確認行為數之單複數，即得視為是競合之問題，其仍須滿足特定條件，方得成為競合之型態。因此，複數構成要件的實現與行為數，顯然也不能作為競合論的本體，其僅是競合論之必要前提而已，尚無法成為充分且必要之條件。此種潛在的難題，乃造成競合論定位的困難，而競合論問題的糾結複雜，最根本的原因，亦在於其定位不清。無法精確地位競合論，亦使得學理的發展，愈加紛擾，如欲徹底解決競合論之問題，恐怕對其在刑法體系中的定位，必須先加以確認。可惜的是，體系定位原為學理發展最根本的工作，然而卻向為學理所忽視。如果競合論無法在刑法體系中，明確加以定位，勢必導致對於競合問題詮釋觀點的誤導，更將使得所發展出的法理，偏離軌道，也使得處理該範疇中問題的原理原則，變得瞹昧不清。我國刑法對於競合論之定位，始終都視為是犯罪行為論的一環，從而以行為可罰性判斷的觀點，欲對於競合論問題有深入之剖析，勢不可能，因此有重新檢討競合論定位之必要。