100年10月號 道 法 法 訊 (234)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（九十三）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

接續談民國二十四年之舊刑法數罪併罰立法理由，近代學派，緣於十九世紀科學實證主義，論者藉由實證科學，研究犯罪成因後，得出否認人有意思自由之結論。因人無意思自由，近代學派認為有犯罪之因子，必導致犯罪結果之發生，故主張：欲防制犯罪結果之發生，正本清源之道，即在犯罪未生之前，先將有犯罪因子之人，袪除其犯罪因子，始克有功。職是，在犯罪理論方面，近代學派重視行為人主觀上之犯罪惡性，主張主觀主義刑法理論，對於犯罪之成立，不以行為人客觀上實行犯罪行為為必要，僅須其具有犯罪之惡性為已足。在刑罰理論方面，則倡導特別預防或教育刑理論，主張個別化處遇，換言之，倘行為人犯罪傾向強烈，犯罪可能性極高，緃其客觀上尚未實施犯罪，亦應加強矯正，以收社會防衛之效；倘行為人已無犯罪之危險性格，緃使之前客觀上已實行犯罪行為，亦無施以矯正之必要。

二十四年現行刑法,確實具有濃厚主觀主義刑法理論之色彩。例如,保案處章之新設、教唆犯之獨立處罰、不能犯之處罰、連續犯之數罪一罰…等，均屬之。

接著我們談民國九十四年刑法之修正，九十四年刑法修正之特色，可謂與二十四年刑法修正方向逆轉，係「由主觀主義而側重於客觀主義；由社會防衛主義而側重於應報主義」。例如，不能犯之除罪化、教唆犯改採限制從屬形式、不可避免之欠缺違法性認識阻卻責任等，即屬「由主觀主義而側重於客觀主義」；而累犯假釋門監提高、連續犯與牽連犯廢除後回歸數罪併罰、數罪併罰合併執行有期徒刑之上限提高等，即屬「由社會防衛主義而側重於應報主義」…….下期待續。