100年06月號 道 法 法 訊 (230)

DEEP & FAR

漫談現實生活中應有的法感（八十九）

洪順玉 律師

．高雄大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

接著我們談暫行新刑律，暫行新刑律，係脫胎於「大清新刑律」，因此，暫行新刑律之立法理由，即「大清新刑律」之立法理由。惟未及施行，民國已成立。

袁世凱就任臨時大總統，並於民國元年三月三十日頒行「暫行新刑律」後，於民國三年成立法律編查館，任章宗祥為館長，汪有齡、董康為副館長，聘請日藉學者岡田朝太郎參與暫行新刑律之修正工作，歷時八月全篇告成，名為「修正刑法草案」（法制史上另稱為「第一次刑法修正案」），並於民國四年二月將草案呈交袁世凱，袁則將其飭交法制局及參政院審核，但未及議決公布，即已垮台。袁世凱下台，經過張勳復辟事件後，由北洋軍閥段祺瑞掌權，段祺瑞以再造共和為標榜，於民國七年七月設立法律館，任董康、王竉惠為總裁，對原「修正刑法草案」（即「第一次刑法修正案」）進行重新修改，於民國八年告成，名為「改定刑法第二次修正案」。晚清「大清新刑律」以迄民初「暫行新刑律」的制頒，適逢西方刑事學派論爭之際，很自然的，受其影響甚深，有帶新派色彩者，亦有帶舊派色彩者，茲略舉數例，以明梗概。「暫行新刑律」中蘊含舊派理論者有：(一)新刑律的刑罰，其輕重一視侵害法益大小以為衡：犯竊盜罪者，處三等至五等徒刑；強盜罪者，一等至三等徒刑；普通侵占罪者，處三等至五等有期徒刑；公務或業務上之侵占罪，則處二等或三等有期徒刑；凡此皆依客觀事實大小而定刑之輕重者。(二)「暫行新刑律」共犯規定以實行行為為基本，實施犯罪行為者為正犯，事前幫助犯者為從犯；正犯刑重，從犯刑輕，此亦依客觀事實分別之輕重者。下期接續。