100年05月號 道 法 法 訊 (229)

DEEP & FAR

恐龍法官v.台灣社會（上）

蔡清福　律師

·　交大航技系輪機組畢業

·　輪機高考及格

·　輪機甲種特考及格

·　台大法律系畢業

·　律師高考及格

·　東吳法碩甲組碩士

·　創立道法法律事務所

        馬總統提名最高法院法官邵燕玲出任大法官乙節，因有人憶起邵法官任庭長之

最高法院，曾於去年八月以二審須查明被告有否以違背三歲女童意願為性交之事實為由

，而發回高雄高分院更審。並認如無違背女童之意願，即應以刑度較輕之對幼女性交罪

為處罰。輿情於焉大譁。對於馬總統或國民黨或許是禍不單行，用以取代邵法官之被提

名人陳碧玉表示，她在大法官推薦書上，已誠實於雙重國籍部分填「沒有」、於是否曾

有他國國籍或居留權部分，她則填「有」，並將所有過程附註說明。為免提名過程轉趨

複雜，司法院乃向銓敘部確認，現有法規只限制公務員不得有雙重國籍，然未限制不得

有外國居留權。並為之辯護，其休假赴美，皆合乎請假程序。吾人不免好奇，如邵、陳

兩法官提名先後不同，可能兩人之命運亦將因此而對調。人間命運之作弄，竟乃如此詭

異而玄虛。

    查，最高法院發回更審之主要理由在其認為行為人並無以強暴、脅迫之手段為性交

，且三歲女童亦無強烈抵抗之跡象，故若未達於刑法第221條第1項（「對於男女以強

暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有

期徒刑」」）強制性交之程度，則僅能論以較輕之第227條第1項（「對於未滿十四歲

之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」）對幼女性交罪。不少法官擁護此說，

此因一、崇高「罪疑惟輕」理想之具體實踐；二、法條差別適用所必然，詳言之，既有

不同構成要件不同之相異條文，為求法條之準確適用，法官不得不擇「正確」之條文為

適用；以及三、此乃「惡法亦法」之實踐，易言之，法律既然制有差別條文，而本件事

實依法律構成要件分析，確實該當輕罪，雖依個別法官之法感，亦偏向以重罪論處，乃

法律既然如此規定，法官何可帶頭違法？故問題出在立法或立法委員，乃社會不問青紅

皂白，逕以恐龍法官指摘承辦法官或司法，司法皇后之貞操如能自我言說，必然忿忿不

平或高聲抗爭。

    前段法官之三辯解理由中似以第三理由最動人或引人同情，然萬殊世情本難期一二

條文得能相繩，故法官造法或於具體個案調整正義已屬顯學。如司法或法官真屬委屈，

最高法院99年9月第七次刑庭會議決議：未滿七歲幼童無從表達「不同意」意思，亦

無從抵抗，若以未違反其意願，而僅繩以第227條第1項之罪，法律適用顯有失衡，而

應適用刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。又該當何說？

    讀者或覺納悶，兩者法定刑既然一模一樣，何有輕重之別？為前述爭執，意義何在？

查，前者於民國88年前，稱之為強姦罪。讀者聽聞此名，或可因此察知其間似有區別。