100年05月號 道 法 法 訊 (229)

DEEP & FAR

基因專利及幹細胞相關發明（之六）

賴以斌 專利二組副主任

· 東吳大學微生物學系

· 中興大學分子生物研究所

問題2的答案也是肯定的。擴大上訴委員會確認了歐洲申請案（其包含由人類胚胎衍生的產品之請求項，其中用以獲得該請求產品的胚胎幹細胞可獨佔性地由必然涉及人類胚胎破壞的方法所製備出來）被排除可專利性，即使此方法並非請求項的一部份。

擴大上訴委員會在其判決中釐清三點：

第一，如同WARF提議的，由於「胚胎」一詞並未進一步在指令或EPC中定義，該排除性清楚地適用於任何胚胎，也因此無法限制於特定時期的胚胎（例如，14天或更長）。

第二，並沒有請求項指向這樣的胚胎的事實是無關的。細則第23d(c)條（現為細則第28(c)條）清楚地規定歐洲專利不應授予關於生物技術之發明，尤其關於使用人類胚胎於工業上或商業上用途。申請人因此必須評估是否該發明的申請案將不可避免地導致胚胎的使用。

第三，在此案中，胚胎並非用於工業上或商業上用途是無需爭論的。任何可專利的產品首先必須被製造出來。此過程顯示該發明的開發或商業化，而且本案涉及胚胎的破壞。就其本身而論，胚胎被考慮作為工業上或商業上使用，即使該產品中的其中一個申請案與研究有關。

由於問題2為肯定的回答，因此問題3不需答覆。

問題4的答案是否定的。在申請案的申請日之後成為可獲得的技術發展無法作為考量。以申請案不充分的揭露所畫出的平行線在於：在申請時被認為未充分揭露的一申請案，日後無法藉由在申請日之後成為可獲得的數據，而被認為是充分揭露的。

（待續）